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【摘要】2005-2006年的行政法学研究,在教科书的编撰和外国法的译介上取得了令人瞩目的成绩,对公共治理的转型和行政法理想模式的探讨有了深化,行政法原则等一般理论的阐述得到推进,对《行政程序法》、《行政诉讼法》、信息公开法的立法研究取得丰硕的成果,对行政规制的研究成为一个新的热点,实证研究和法社会学方法的应用也出现了若干成功的案例。

(三)作为义务的来源/依据对公务组织/人员是否存在怠于履行职责情形的判断,关键在于认定其是否负有特定的作为义务。前者如,海关错将案外人的汽车扣押,且疏于保管,任凭风吹、雨淋、日晒,在长年诉讼结束后,汽车价值大大折损。

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杨立新:同上注,页309-311。[4]例如,在黄勇与海南省儋州工商行政管理局不履行法定职责行政争议纠纷上诉案(海南省海南中级人民法院,【2008】海南行终字第117号)中,上诉人【一审原告】申请开业登记,被上诉人(一审被告)认为上诉人提供的经营场地属违章建筑,作出《设立登记不予受理通知书》。然而,怠于履行职责的致害赔偿,并未因为《国家赔偿法》的修订未予明文,就完全没有法律依据,这一点是肯定的。[11]例如,在江苏大江国际经济实业公司与海口市人民政府不履行征用土地手续法定职责及行政赔偿纠纷上诉案(海南省高级人民法院,【2005】琼行终字第108号)中,一审法院指出,原琼山市政府久拖不给办理‘土地出让合同,也未按规定程序办理报批手续,未交付土地给环基公司开发使用,其行为违反双方签订的‘意向书的约定。无论是已经在其他法律之中常用的不作为、不履行法定职责、拖延履行法定职责概念,还是方兴未艾的怠于履行职责概念,都未在《国家赔偿法》中出现。

大致上,当前的民事侵权赔偿比国家赔偿范围更大一些,如民事侵权赔偿一般对间接损失赔偿予以认可,国家赔偿除法定可赔偿间接损失外,原则上只赔偿直接损失。[10]参见林国彬:论行政自我拘束原则,载城仲模主编:《行政法之一般法律原则(一)》,三民书局1999年版,页255-259。随着政府政治统治职能向社会管理和社会服务职能的转变,人们需要行政机关积极高效行使其职权。

包括行政决定、制定行政规范性文件、行政合同、行政指导各章。[11]翁岳生教授将行政法法典化定义为将行政法规、以及行政法院的判例,或行政机关之惯例中,具有各种行政行为之共同适用性者,加以制定成为系统之成文法规,成立行政法之总则部分,[12]这也是为大陆学者所普遍接受的观点。私法人作出个别决定或制定规章时被认为是行政机关。立法架构是一个技术性问题,处理好了不仅有利于法典的顺利出台更有利于法典的理解和执行与行政程序法的内容选择一样立法架构也一直是中国行政程序立法中争议较大的一个问题[44]。

4.在自身范围内,向其他行政机关提供为有效行使其职能所需的积极合作与帮助。2.关于程序性规定部分的架构程序性规定部分的架构的焦点在以行为种类为主线还是以程序制度为主线来安排相应规定。

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我国台湾地区行政程序法第163条对行政计划所下定义为:本法所指称行政计划,系指行政机关为将来一定期限内达成该目的或实现该构想有关之方法、步骤或措施等所为之设计与规划。而且由于行政管理涉及的领域广泛,单行法的规定在数量上应当不少。能统则统,不能统则分。而行政程序法相对行政实体法而言,具有技术性特点,最易于统一而大同。

并重模式的设想带有很强的理想主义色彩,公正与效率虽然并非绝对排斥,但在具体制度设计上的冲突无法全部避免。关于统一法典和法律之间的关系,虽然多数国家都将统一法典定位为一般法,但基于以下因素的考虑,将统一法典定位为行政程序的基本法应当说更为适合我国的实际情况。《行政处罚法》、《行政许可法》对实践中运用最为广泛的两类行政管理行为的程序作出规定,但其他种类行政行为尚欠缺程序规定。在全国人大法工委曾经修改形成的唯一一次草案中删除了实体内容,集中在具体行政行为的程序上,是所谓小法。

最为典型的莫过于葡萄牙与澳门地区[46],从其标题即可清晰看见法典架构的脉络与行政法体系的一致。第三种观点认为行政程序法的目标模式可以分为公正(权利)模式和效率模式两种[17]。

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公正模式是指通过一系列监控行政权行使的制度来防止和控制行政权的滥用,从而达到保障相对人权益的目的,在此基础上制定行政程序法,并形成相应的程序体系。笔者之所以仍然提出权利与效率并重模式,是强调在立法的整体设计上,立法者应努力在二者之间寻找平衡点,尽量做到公正与效率兼顾。

[10] 参见翁岳生:《行政程序法发展之展望》,载《海峡两岸首届行政法学术研讨会——行政程序法论文集》,1998年5月编,第9页。因此,作为决策者来说为了保证决策的顺利执行需要寻求决策获得最广泛的同意。日本《行政程序法》第1条第1款规定:本法关于处分、行政指导及申报程序所规定之事项,其他法律有特别规定者,依其他法律之规定。2.程序型国家行政程序法的立法架构及程序与实体并存型国家程序性规定的立法架构各国行政程序法中关于程序性规定的立法架构主要有以下几种思路:(1)根据行政行为的种类,规定相应的程序行政程序法以行政机关的行为为规范对象,有的国家因此以行政行为的种类为线索架构程序性规定。特别是其中的《行政诉讼法》,对于提高行政机关依法行政观念,保护公民、法人或其他组织的合法权益发挥了相当重要的作用。我国台湾地区在《行政程序法》中规定了陈情的程序。

行政公开制度分为两个层面的公开:其一是政府信息向不特定公众公开。美国将行政法视为控制行政权力滥用的法律,而不是行政权力运行的法律,因此并不重视行政法的法典化工作,制定行政程序法的目的在于将宪法中的正当法律程序条款制度化,为公民面对行政权力提供基本的程序保障,同时使行政权力的行使统一化、标准化和简单化。

1.关于实体性规定与程序性规定的立法架构法典中拟规定的实体性规定包括:基本原则、行政主体、行政行为的成立与效力、行政合同。[6]我国是人民当家作主的国家。

依法行政在今天的中国已经不再仅仅是学者的呐喊和呼唤。控权模式的宗旨是限制和制约行政主体行使职权,防止行政主体滥用行政权力。

3.中国未来立法的选择:外部与内部并存型内部行政程序虽然不直接涉及相对人的权利义务,但对相对人的权利义务间接产生影响。2.程序与实体并存型程序与实体并存型指行政程序法中不仅有程序规定,还包括实体内容。日本《行政程序法》规定了三类行政行为的程序:行政处分(其中又分为对申请所为的处分和不利益处分)、行政指导和申报。然而,行政行为的内涵、成立要件、效力的内容等在理论上的认识存在较大争议,给行政实践造成很大的问题,需要在法律制度上将之明确化,以解决适用中的不统一和不明确的问题。

葡萄牙和澳门地区《行政程序法》第三部分行政程序中第五章程序的进行分为:开始、临时措施、预审和决定及其他消灭原因等四节。[2]而意大利1990年制定的《意大利行政程序与公文查阅法》的立法目的则是要实现行政程序的经济、效率和公开。

对其他公民来说,过于繁琐的行政程序将会增加行政成本,增加纳税人的负担,是不公正的。也就是说,行政程序法典出台后,行政程序法在形式上仍然是统一法典与单行法规定并存的局面。

其他法律关于行政程序的规定不得与本法规定的基本原则和基本制度相抵触,但是可以根据需要作具体或补充规定。由于行政指导采用说服、教育、建议等非强力手段达到行政管理目的,被称为柔性执法,目前特别受到执法部门的注意。

其一,规定行政权力的程序规则,实现程序法治,这应当是所有国家行政程序法共同的立法目的。在法国,行政法是调整行政活动的国内公法,包括行政活动的组织、行政活动的手段、行政活动的方式,以及行政活动的监督和责任的全部过程在内。美国是唯一在《行政程序法》中规定法院司法审查的国家。[47] 意大利1990年正式出台的《行政程序与公文查阅法》与此草案相比较,内容及立法架构发生了根本变化。

其三,统一法典出台后,之后制定的单行法可以根据需要作出具体或者补充规定。[28] 参见王万华:《2002年行政法年会综述》,载《行政法学研究》2002年第4期。

美国《联邦行政程序法》将行政行为分为规章制定与裁决两大类,将行政程序分为正式程序与非正式程序两大类,二者予以结合,一共规定了四种程序类型:规章制定的非正式程序、规章制定的正式程序与裁决的非正式程序、裁决的正式程序。属于此种规定的是应松年教授和马怀德教授主持的专家建议稿,表述都如下:本法是关于行政程序的基本法律。

行政改革的成果被规定在行政程序法中,同时行政程序法也对行政改革的发展方向作出规定。(三)事前程序之外是否包括事后争议解决程序行政程序法是对行政过程的规定,是关于行政机关如何作出行政行为的法律规范,自然以事前程序为其核心内容。

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